我先廢話幾句：廖老師的版真是「地靈人傑」、「人文薈萃」；常可以看到很多精采而知性的留言，跟許多國內報紙文章的水準不分軒輊，甚至猶有過之，看了還真可以長見識！
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假如承審的法官「事實上」就是會有「有罪推定」的心證（如同黃教授所指謫的我國法官那般）【fn 1】，那麼再討論「一審判了有罪是否就能推翻『無罪』的這個推定」，其實也沒多大意義，因為法官（不管一二審）早就推定被告「有罪」了，再怎麼告訴法官要「無罪推定呦」，老實講也沒用阿。
所以我看其實黃教授也不是真的要批評那個法官的昏頭文章【fn 2】，實際上只是把那篇文章作個引子，要批的是（他所認為的）我國法官普遍「有罪推定」的心態。真要講起來，英美法陪審系統中的法官，當然啦，普遍深知人權重要性及司法權作為保障人民對抗國家機器的功能，因此的確會比我國法官來得更落實「無罪推定」原則，這點倒是沒什麼疑問的。但美帝法官心態上會「有罪推定」或是小白常說的pro-prosecution親檢方的，其實也不在少數。許多法官在當法官前根本就是D.A.，忌惡如仇，被告或辯護律師開了一句話，他就知道被告要搞什麼把戲、耍什麼花樣，所以在證據容許性問題或證人詰問過程中，甚至在jury instruction中，每每傾向容許檢察官的主張或耍小花樣，硬是希望陪審團判被告有罪，這說實在也不少見。我閱讀過幾本美帝教授指導訴訟詰辯學、訴訟策略的書籍，第一課千篇一律，都是提醒檢察官及辯護律師必須「徹底瞭解研究你的法官」，理由即在於此。
就我國的情形而言，現實的問題是，在「非人民陪審」、「由法官身負有無罪認定之重任及撰擬詳盡理由裁判書類」、「卷證併送」、及「二審全面事實法律覆審制」這些制度下，我們要怎麼期待一個法官在審判過程中毫無預斷、不會「有罪推定」？老實講，在開庭之前，每個法官為了確保訴訟的有效進行（不要浪費時間），為了能寫出不會被上級法院撤銷的判決書（不要寫到一半才發現：慘，有關鍵證據還沒調查、有關鍵問題還沒問清楚），因此都碼先把檢察官所提對被告不利的卷證翻得滾瓜爛熟，連關鍵證物在哪、明星證人是誰、及要問什麼問題才要切中要點，早就了然於胸。這些都是訴訟過程中很實際的問題，是訴訟實務家在這樣的制度下必須每天面對的，決不是幾句：「ㄟ，法官應該無罪推定阿，應該要作一個客觀中立的聽訟者就好阿，怎麼還自己問證人問那麼多問題，怎麼還自己調查那麼多證據阿，有偏頗有偏頗喔」的幾句批評就可以解決的。我以為黃教授僅批評我國法官普遍有罪推定的心態、卻沒提及任何因制度使然的背景問題，這僅不過是覆述了一遍現今我國輿論普遍的想法，不能算是很有深度的指謫。
要怎麼教育法官呢？好吧，就算法官普遍都能深植著「司法身為監督檢察官起訴及證據取得的角色」，就算法官都能普遍接受認同「證據排除就是要嚇阻檢警不法侵害人民權利」的這種觀念，但在訴訟實際過程中，法官為了清楚地認定事實及有無罪，為了統合正反方各種證據且撰擬理由詳盡的判決書，為了不讓上級審有縫可插隨便把你撤銷，自然而然會依職權調查證據，自然而然也會把證人的補充詰問當成常態，更不用說在聽審前詳細閱讀卷證而產生對被告不利心證的預斷（其實說起來對檢察官不利心證的也很多啦），這些所謂「有罪預斷」的特徵，我認為都是制度使然的現實問題。黃教授師法扶桑國的平野龍一大教授、而倭國制度與我國似乎也相去不遠（大差異就是日本係「起訴狀一本」），我也曾經問過一位來自日本的法官同學：日本法官是否因「起訴狀一本」就真的不會有罪預斷？他只給我一句回答：日本檢察官起訴的定罪率是百分之九十九。啊，不言可喻啊。
最後，黃教授文中所提「但實務上，卻由被告自己證明；同時，我國被告證明自己無罪，則必須證明到關於被告無罪，『不容有合理性之懷疑存在之餘地』才行，否則，被告必被判有罪。」等語，很明顯是來自於一則早於N年前就被廢止的最高法院的判例。我記得早在十年多前（可能更早），最高法院的判例及刑庭決議早就屢次三令五申，假如檢察官沒有證據證明被告有罪至「超越合理懷疑」的程度，即應諭知被告無罪。而且二審法院每年因為認為一審認定被告有罪的證據不足而撤銷改判無罪者，真是不計其數，因而連帶影響近年來一審法院認定有罪事證越趨嚴謹。黃教授這部分的指謫假如不是道聽塗說或僅憑臆測，實在不知基礎何在。
---- 結束 ----
fn 1 學者黃東熊的原文請參見： http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010052500431,00.html
fn 2 張升星，《無罪推定 被告擋箭牌？》(23 May 2010，聯合報)，原文請見：http://udn.com/NEWS/OPINION/X1/5617614.shtml
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