法典外的憲法

中文版序

前幾天用英文寫了這篇，但大概不多人對我的破爛英文有興趣。是的，我可以理解，所以我今天花了一些時間翻成中文，大家不用受苦了。話說我之前是想打算模仿牛津公法與政治學者Prof. Vernon Bogdanor的書寫風格。他在他的新作 The New British Constitution 裏以爐邊閒談的口吻與讀者侃侃而談英國憲法變遷的種種議題，彷若閒話家常的行文間卻是議論縱橫，大師風采令人神往。所以呀，我就不自量力的給他學一下。哈哈，話說中文版應該也保持了這份初衷啦！

本文

事實上，將憲法分為成文和不成文兩類有時會使人誤解。讀者或可輕易指出美國、德國、和法國是具備成文憲法的國家，而英國則是不成文憲法。然而，這很難說是完全正確的。

此緣因於【憲法】一詞本身的定義。本詞其實指的是所有關於國家機構組成與權力行使的基本法則，這些法則有法律，也有法律以外的規範。這樣看來，即使美國，在她出名的美國憲法法典之外，也有一些不成文的憲法法則，而即便是英國，也有一些憲法性質的法規，例如議會法，是可以被當作成文憲法來看待的，只是我們不會只用【憲法】兩個字來稱呼他們。

不過，當人們想要強調收納和記錄了所謂國家根本大法的那份文本，成文或不成文的分類方式還是有其重要性。這樣一份基本大法的法規清單常常被冠上【憲法】二字作為名稱。在英文裡，這類文本名稱的字首都會用大寫，讀者可以多施注意。這類憲法文本的有無，可以區分所謂的成文憲法制度以及不成文憲法制度。

接下來，我想恭請讀者想一想何以一個國家或一群人民會想要制定一部憲法呢？即使是我國（中華民國）的開國元老，也都將制憲視為民國肇造後的第一要務，雖然成文憲法這個構想是澈澈底底的西方進口，而在中國的久遠的政治與法制史裏也完全無先例可循。而即便今日的臺獨團體，也同樣熱切地鼓吹重新制定一部臺灣憲法來替換現行 "過時" 的中國民國憲法。何以這種制憲的構想會與這些人物如此相親相愛呢？尤其是那些渴想一個新氣象與嶄新開始的人們。

這邊我會制止自己回答這個問題，因為這個問題很有可能會需求一個冗長的敘述以及勞心傷神地對西方文明的史學、系譜學、以及哲學的探索及分析。我僅打算向讀者強調一個重要的事實：就是憲法的誕生總是跟隨著政治的動亂以及人民對一個嶄新開始的渴望。

引人注目的是，近代以來，不同文化下的人似乎都對成文憲法具有堅定的信仰。他們相信這樣一個法律文本可以神蹟般地成為國土上的最高權威 (the supreme law of the land)，並產生對政府權力的約束。時常因為人民先是受苦於暴君的獨裁，而因此將這個暴虐的統治者推翻，並再創立一個新政權。但是，這個新政權的統治必須順服我們全體人民的意志，而能防止新政權濫用我們所賦予它的權力的方法就是去塑造一部新憲法。這個理念在美國非常成功地被實踐了。但是，這個理念是否充足完備，卻在其他地區的行憲經驗下顯得問題重重。

中華民國，又來了，就是一個例子可以說明這個制憲理念距離真正實踐憲政國家有多麼遙遠，離一個尊敬法治、公平自由的選舉、所有公民享有自由權以及平等保障的自由民主憲政秩序有多麼遙遠。當我國憲法第一份版本被確定公布後，這個國土上的最高權威即刻證明它在中國國土上確實是萬人之上，但卻是一人之下 --- 政府元首及三軍統帥 (呵，同一個人)比憲法更高一點。憲法文本被統治者凍結，而國家權力被國民政府壟斷而不受約束的行使。

誠然，當時這個多災多難的新生共和國面對來自共黨叛亂與日本軍國主義侵略的威脅，而這個非比尋常的戰爭動亂狀態或可正當化國民政府凍結憲法的集權行為。畢竟，為了保全國家的存續，小我必須被犧牲。確實，林肯總統在南北戰爭烽煙連天之時，也是基於同一個理由凍結了美國憲法中的人身保護令及法院提審權，以方便聯邦政府肅清來自南方邦聯的叛亂者。林肯也是表示，為了顧全大局不得不如此。

雖然我不敢說我是衡平國家安全與公民自由的專家，我不敢說這些凍結憲法的決定是否真的合理與必要，但我依然想要指出，許多我們這個時代卓然有成的思想家確實表達他們的懷疑。這邊只舉一個例子，是由知名的美國聯邦最高法院法官布倫南所說的一段暮鼓晨鐘之言：

當我們反省我們美國在戰時或自覺國家安全受到威脅時公民自由所受到的貧乏對待，我們就會對我們的憲政成就難以感到自傲，反而甚至感到難堪... 每當這些所謂的國安危機遠離之後，合眾國都會悔不當初地發現，當初那一切對公民自由的限縮完全是多餘的。但是，當新一輪危機出現時，我們仍將發現，從歷史中習得教訓而防免重蹈覆轍是如此的困難。

先暫且不論凍結憲法的必要性吧，我想點出的是成文憲法的脆弱以及不穩定。不只在吾國，許多其他新生的國家亦然，我們都可以看到國家權力如何輕易地被獨裁者隻手襲奪。而當初那些革命者、改革者、或制憲者對民主、憲政、及公民自由的美夢就這樣破滅了。從開國立憲以來，我們國家花了將近八十年才真正開始起步讓憲政步入正軌，在此同時，卻仍有無數的國家仍然對他們開國先烈以及全體國民的政治宣言視若無睹。

這些事例乃是要說明，單單成文憲法自身是不足以成為能成功實踐民主政治的充分條件的。良好運轉的民主政治所仰賴的基本法則不單包括法典上所撰書的規條，尚且包括了法典以外的法則。這些法則大多無法被憲法法典所記錄窮盡，但不能形諸於立法文字卻絕不代表他們比較不重要或不需像法條一樣被遵守。倘若我們粗心地忽略這些法典外的憲法的重要性，我們的政治必定會面對極大的危機。這些法典外的憲法，可能是憲政慣例、或是慣行、甚至僅是存在於政客內心的專業倫理、責任感、以及美德。

我知道最後一項聽起來很陳舊過時，但我委實相信他的重要性。如同我上面敘述所暗示的，單靠成文的制度無法隨時保障民主憲政秩序的良好運轉。當法律制度技窮之時，自由之福的唯一保障恐怕就端視受人民委託大權的政治家們如何行動了。不同的行為往往取決於政治家們對於那些奠基及環繞於憲法的崇高理念的信念。而正是這樣一個信念的有無，區隔了喬治華盛頓與朱力亞凱薩；區隔了合眾國的民主共和與羅馬的君主專制。