荒島，回家，與司法審查

有些案子會把一般狀況下被歸類為"政治問題"的議題和人權或憲法權糾纏在一起。下面是個有趣的英國案例。

1970年左右，美軍相中了一座英帝國在印度洋碧海白沙的島嶼殖民地，打算向英政府承租作為美軍基地。英政府大方允諾，並依承租人(美軍)的要求飭令驅逐了島民。2000年，島民權利意識終於甦醒，以Bancoult為代表，向法院聲請審查當初這個驅逐島民的政府決議(不是一般法律或行政措施，而是英政府對殖民地的天朝"飭令"。以下簡稱決議。)，主張此決議無效。

英政府在初審法院和上訴法院連敗。旋即，政府決定從善如流，放棄在上議院決戰的機會，自動撤銷系爭決議。本糾紛暫告一斷落。

未料，美軍對英政府表示，基於(莫名其妙的)安全考量，他們反對任何平民居住於基地所座落的島嶼。因此，英政府只好在2004年發布一道命令(British Indian Ocean Territory Order 2004，一種帝國治理荒煙漫草的邊境殖民地的法律措施)，禁止任何人搬遷至系爭島嶼。

Bancoult一行人見英政府出爾反爾，再度聲請司法審查。英政府在初審和上訴同樣連敗，但在上議院反敗為勝。(案件全名：R (On The Application of Bancoult) v Secretary of State For Foreign and Commonwealth Affairs [2008] UKHL 61 )

本案的爭議不只一端，在此較值得討論的是，原告所主張的居住權(Right of Abode)是否存在？又是否可以對抗政府所聲稱的重要公益？法院又要如何面對政府所提出的政策考量？法院可否審查系爭基於軍事安全而不許人居的政策，進而宣告這並非不可或缺且侵害最小的措施？

Their Lordships 的態度大致可歸納如次。

首先，法院表示基本權利的涉入確實會使法院提高審查的密度。然而，本案原告所稱的居住權有兩大問題。一是這種權利既沒明文的法源依據，也沒有判例法的先例可循。二是法院在對島嶼當前的居住條件進行審視之後，表示海平面的上升已大幅影響了該島的居住條件。今若島民當真要搬遷回該島，在沒有政府的協助之下，將難以營生。據此，法院認為，這種現實上的不可行使他們難以完全認可本案中居住權的主張。

接著面對政府所提出的軍事安全因素。法院審視了政府決策前的諮商程序，表示相關部會的大臣確實已仔細考慮利害關係與島民的需求，因此，這個措施絕非"不合理到任何合理的決策者都不會做出相同決定的程度"；這個政策決定從而並未落入法院可以干預的類型(不合理...云云)之內。此外，雖然有人強烈質疑美軍小題大作，淨空軍事基地周遭的區域根本沒有必要。但法院表示，這個措施的良窳，澈底是政府的職責，而非法官可以論斷的問題。

以下是我的一點看法。權利問題的介入，使法院無法用政治問題來迴避審查。本案中，法院表示完全尊重政府對爭議措施必要性的判斷；基本上是持司法節制的立場。不過，不可忽略的是，本案中的權利主張因為事實條件的緣故而缺乏力道。我們可以設想，倘若今天島嶼同樣適於人居，或者訴訟是發生在搬遷命令頒布的時機，則法院或許便會對政府的政策採取更加嚴格的審查措施，琢磨諸如是否系爭公權力措施對權利的限制確實是侵害最小手段等等問題。

也由此可見，權利的涉入並不會改變案件的"政策"性質。對權利的限制本身就是一種政策；其將可觀地影響當事人甚至更廣大的公眾的生活。法院在人權或憲法權利案件裏一個接一個的判，其實都是在做政策決定。而這個政策決定和政府所做的政策決定有一個絕大的不同，就是法院的政策決定不受民主程序的督責；公民無法透過政治責任等機制來抵制他們所不喜愛的司法判解或是個別的法官。

也正是這個緣由，便有許多人(例如著名的倫敦政經學院公法學者 J. A. G. Griffith)反對以成文憲法與成文權利章典(bill of rights)為根據的司法審查。主要論點之一就是，既然一樣是影響公眾生活的政策決定，當然一樣該由政府負責；好讓公民在不滿的時候有反擊、抵制的機會。

法院判得好不好、該不該繼續其實在實際上已有公論，今天我們大多不反對一個適度存在的司法審查其實便是一個肯定的答案。但我們不能忘記的是，權利跟政治問題始終是糾結在一起，兩者之間沒有許多人想像的那麼遙遠。也因此，當法院在複雜案件中沒法果敢地"捍衛權利"的時候，觀者恐怕得認清複雜政策問題的存在，理解法官們認事用法有是有極限的。