對 <捍衛司法正義沒有捷徑> 的不同意見

<捍衛司法正義沒有捷徑>

http://news.chinatimes.com/forum/110514/112011040700501.html

剛剛看到這篇投書。竊有不同想法，論列於下。

首先，本文表示"司法造法"是侵害了權力分立下立法者的權限。不過，法院刻意忽略"違反意願"此法條文字而為判決固然是司法造法，但在更多更隱晦的案件中，法官又怎樣不算"司法造法"？我傾向另一種說法：司法造法的極限是明確的法條文義。因此，司法造法本身並不是問題；逾越了法條文字所設置的界線才是真正的問題。

此外，就本事件的極端情形來看，究竟法院在考慮"強勢民意"之做出牴觸"代議士"決定的判決真的是創造"侵害人民立法權的風險"？由於我已表示反對流於形式的權力分立主張，因此我以為若法官確實考慮強勢民意而在用法上修正了明確的法條文字，不正是落實了人民(廣義的、透過司法行使的)立法權？倘若我們僅把這種做法限縮在非常極端、立法明顯不合理的情況，則"侵害立法權"的風險並不大。

所以檢座將論點置於"人民"透過"代議士"表彰的意願所受的危害恐怕有些無力，因為在系爭案件中，人民恐怕覺得法官順應民意的判決才是真正的"直接民主"，比代議民主更刺激！

如果法律"明顯、離譜地不合理 (以致於強烈牴觸了人民對司法正義的合理期待)"，則直接修正法條其實是司法責無旁貸的工作，違憲審查權其中一項立意難道不是如此？此項審查權在我國集中於司法院大法官，而非(像美國那樣)所有普通法院皆可行使。但這種奧地利式的設計原因無他，只是擔心沒有判例制度的歐陸法系司法會產生相互牴觸的憲法判解爾爾。

本案是否有這層擔憂？鑒於最高法院的判決在我國有判例拘束力，在極端案例下對法條文字做個修正我認為並無不妥。倘若論者不能信服，我認為對本法倒可以聲請違憲審查，前提是系爭法律確實是離譜地不合理，而本文中，檢座似乎認同意系爭法律的不合理確實已達此地步。(檢座："要求司法機關就智識淺薄的受害幼童舉證性交當時確實違反其意願，幾屬不可能的任務，且亦不合理，對如此嚴苛的舉證門檻，筆者與社會大眾同感憤怒。")

有鑑於此，要透過司法(最高法院也好，大法官會議也好)直接來修正法律文字是可以容許的，甚至該是憲政制度的常規。真正的問題其實還是在社會上陡起陡落的激情很可能是愚昧、不正確的。群眾透過集體力量做出的壞事遠比好事更多，對於這個法律的修正，是否要聽命於，例如：透過臉書的集結的廉價民意，是大有疑問的。

我個人是同意法院認事用法時絕對該關注合理的、主流的公眾意見，也可以據此透過司法造法來修正代議民主的立法成果(我不同意形式化的權力分立觀點)。只是真正困難的永遠在於，如何判斷當下的群眾激情是否是果真是合理的、主流的公眾意見。

至少，我對臉書上集結、花十秒鐘就可以點讚加入的"公眾意見"是非常非常懷疑的。(FN)

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FN: 但或許，像檢座這些在職公僕，對任何以"國家主人"姿態現身的意見都得特別小心，不敢輕表懷疑吧。