「活憲法」理論 - 揭開「輿論」的面紗 (一)

輿論(Public Opinion)在英國古典憲法理論中有舉足輕重的角色。我這篇短文是想透過耶魯憲法暨政治學者布魯斯阿克曼(Bruce Ackerman)的"活憲法"理論(living constitution)來分析以及修正英國古典憲法理論對輿論的定位。

簡單來說，阿克曼的理論在這個部分最顯著的貢獻是將"輿論"這個概念精緻化，簡結如次：(1) 輿論可以分成普通與優位兩種，標準在於民意被動員的強度以及時間長度，標準案例是美國1960年代的民權運動；(2) 輿論是可以被激發、被創造、相互競爭的。而在這個過程中，政府部門，包括法院，皆可積極參與；(3) 對照下，傳統英國理念對於所謂主流輿論(Dominant public opinion)採取逆來順受的態度。認為法院面對當下的主流輿論無法採取強烈反抗的姿態。但阿克曼提出的理論，基於對輿論更細緻的分析、定位，提供法院與當下主流輿論抗衡的基礎。

以下，本文先簡略析述古典英國憲法理論的主張。接著，本文會簡述阿克曼活憲法理論相關的構想，並說明這些構想與英國古典理論的出入，以及何我對修正傳統理論的主張。

古典英國憲法理論

古典理論對民權的保障傾向留待普通立法處理。這個做法並不只是出自概念(或意識形態)上的議會至上原則，更是出自傳統理論學者對憲政實務的經驗和觀察。他們認為憲法權利清單，透過法院執行，無法對抗持相反意見的強勢輿論。

權利清單的"失敗"(容許我用這個字眼)主要可以透過兩個情況總結。憲法中的權利保障規定有語意含糊者，也有立論清晰者，古典理論認為無論哪一種，實效都相當有限。

在語意含糊的情形裏，對於個別權利的具體內涵，負責解釋適用的法官們很可能自己也無法取得明確的共識。顯著的例子包括美國聯邦最高法院對於公立學校強制學童向國旗宣誓效忠的反覆立場。爭議涉及言論自由、信仰自由，但1940年時法蘭克福特大法官捉刀多數意見，認可系爭立法的合憲性，不認為對國旗宣誓效忠已對上述兩項憲法權利剝奪到不合理的地步。(Minersville School District v. Gobitis 310 U.S. 586) 但在1942年的 Jones v. Opelika 316 U.S. 584 裏就出現相反的看法，而在一年後這個判決正式被法院自己廢棄。(West Virginia State Board of Education v. Barnette 319 U.S. 624；法蘭克福特大法官成為孤獨的不同意見。) 不只如此，二十世紀初的最高法院對所謂契約自由的解釋也有天翻地覆的轉變。原先嚴峻反對最高工時、最低工資的判決也都在新政前後相繼被廢棄。

事實上，聯邦最高法院對於許多定義不明確的權利，皆對立法的裁量決斷採取配合的態度，以司法節制、儘少干預為原則。如果法院最後採用司法節制的作法，則權利的保障主要就還是仰賴立法者的自我約束以及輿論的監督。若然，論者表示，則憲法明示權利這個作法實際上(淪落)成為"立法方針"。英國憲法學派非常反對在前言之外的憲法文本納入一些政治宣言、立法方針等非純法律要素。(純粹非合理性的英國傳統)

就算在憲法法規對權利有較明確描述的案例中，情形沒有改善多少。美憲第十五號修正案語意相當明晰：

The right of citizens of the United States to vote shall not be denied or abridged by the United States or by any State on account of race, color, or previous condition of servitude.

這個條文在南北戰爭結束後被置入憲法，但一直到上世紀中的美國南方，黑人公民的投票權在某些州毫無疑問鮮少被行使。更顯著的例子是十四號修正案：

No State shall make or enforce any law which shall... deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

平等保障語意不應該模糊到法院可認可種族"隔離"但"平等"這種做法。但很遺憾地是最高法院一直到上世紀中才正式挑戰南方的種族隔離制度。

面對相對清楚明確的法條文字，但權利，以及法院，卻無法在現實在達成令人滿意的保障效果。原因無他，因為南方各州輿論以及民間的反抗勢力非常強烈，法院不敢輕犯其鋒。

據此，論者便表示，儘管制憲者可以在憲法法典中以相對明確的文字來界定權利的內涵。但權利在社會中的實踐，最後卻還是會受阻於反對權利的強勢輿論。換言之，權利最終的落實，往往仰賴社會價值的轉變。公眾意見從反對轉變為配合，立法、行政、或法院才能將白紙黑字的權利付諸實行。既然如此，若制憲者一廂情願地將權利付諸憲法文字，卻冒著社會價值反對而淪為一紙具文的風險，將徒然增加憲法威信所受的損失。

因此，雖憲法法定的權利清單絕非一無是處，但替代方案似乎更加明智：用普通立法代替憲法對權利進行保障救濟。有鑑於憲法也無法克服社會反對所建置的障礙，那麼在達成目的上顯然憲法不會比法律更有效；用法律處理權利的問題還可避免憲法威信在與民意拉鋸中耗損。因是，古典英國憲法理論認為，明智的制憲者應該避免在憲法當中納入太多權利宣言或甚至乾脆完全留待立法。一方面，含糊的宣言僅有立法方針的性質，不算真正的法律而不該納入憲法。另一方面，即使以明確的法律語言呈現，如前所言，並沒有辦法產生普通立法所無的優點。

(待續)