英憲隨筆

讀英國憲法變遷的一個感想就是，很多傳統真的非常難改。英人運氣好是在於，英國法許多傳統都恰好符合，甚至定義了，現代大家普遍認可的自由民主憲政秩序。所以就算不大刀闊斧的變革，英國的法治和民權都還是高居 Tier 1。至於運氣不好的國家(就是祖先不爭光的國家)，就只得鼻子摸摸開始除舊布新。

英人長期以來也為此感到自豪，認為英國天生就有自由民主的基因，因此不需要激烈革命或變革就有百年多來的法治與民權成就。

或許，正是這種深植於人心(至少在統治精英的心中)的自豪感才可以讓政治機構的自律更為有效？今日的英國憲政的良好運作，比起其他憲政國家，仍然高度倚賴閣員與議會的自我約束。雖然對政治人物的批評仍然不絕於耳，但平心而論其實他們的表現已經相對出色了。這種英人對其傳統的榮譽感會不會正是英國不成文憲法的一大要素呢？

這個假設恐怕只能由社會學家、人類學家、或心理學家的實證分析來驗證了，我目前所受的法學訓練無能探討這個議題。(有些憲法學者就很賊，申論此點時就加一個 perhaps... 這種寫法其實還蠻不學術的。)

順道一提，英人早年也會自傲的令人刺眼。一戰結束之後是歐陸第一波大規模的民主轉型。但大多數國家的議會民主都在短時間內被透過群眾激情擁護上台的獨裁者與極權政治所取代。當時英國輿論的態度就是：適合我們英國人的議會民主在歐陸水土不服是很自然的事情啊！歐陸的傳統就是喜歡服從於一個人的意志之下嘛，強迫他們學我們是行不通的啊~

對 <捍衛司法正義沒有捷徑> 的不同意見

<捍衛司法正義沒有捷徑>

http://news.chinatimes.com/forum/110514/112011040700501.html

剛剛看到這篇投書。竊有不同想法，論列於下。

首先，本文表示"司法造法"是侵害了權力分立下立法者的權限。不過，法院刻意忽略"違反意願"此法條文字而為判決固然是司法造法，但在更多更隱晦的案件中，法官又怎樣不算"司法造法"？我傾向另一種說法：司法造法的極限是明確的法條文義。因此，司法造法本身並不是問題；逾越了法條文字所設置的界線才是真正的問題。

此外，就本事件的極端情形來看，究竟法院在考慮"強勢民意"之做出牴觸"代議士"決定的判決真的是創造"侵害人民立法權的風險"？由於我已表示反對流於形式的權力分立主張，因此我以為若法官確實考慮強勢民意而在用法上修正了明確的法條文字，不正是落實了人民(廣義的、透過司法行使的)立法權？倘若我們僅把這種做法限縮在非常極端、立法明顯不合理的情況，則"侵害立法權"的風險並不大。

所以檢座將論點置於"人民"透過"代議士"表彰的意願所受的危害恐怕有些無力，因為在系爭案件中，人民恐怕覺得法官順應民意的判決才是真正的"直接民主"，比代議民主更刺激！

如果法律"明顯、離譜地不合理 (以致於強烈牴觸了人民對司法正義的合理期待)"，則直接修正法條其實是司法責無旁貸的工作，違憲審查權其中一項立意難道不是如此？此項審查權在我國集中於司法院大法官，而非(像美國那樣)所有普通法院皆可行使。但這種奧地利式的設計原因無他，只是擔心沒有判例制度的歐陸法系司法會產生相互牴觸的憲法判解爾爾。

本案是否有這層擔憂？鑒於最高法院的判決在我國有判例拘束力，在極端案例下對法條文字做個修正我認為並無不妥。倘若論者不能信服，我認為對本法倒可以聲請違憲審查，前提是系爭法律確實是離譜地不合理，而本文中，檢座似乎認同意系爭法律的不合理確實已達此地步。(檢座："要求司法機關就智識淺薄的受害幼童舉證性交當時確實違反其意願，幾屬不可能的任務，且亦不合理，對如此嚴苛的舉證門檻，筆者與社會大眾同感憤怒。")

有鑑於此，要透過司法(最高法院也好，大法官會議也好)直接來修正法律文字是可以容許的，甚至該是憲政制度的常規。真正的問題其實還是在社會上陡起陡落的激情很可能是愚昧、不正確的。群眾透過集體力量做出的壞事遠比好事更多，對於這個法律的修正，是否要聽命於，例如：透過臉書的集結的廉價民意，是大有疑問的。

我個人是同意法院認事用法時絕對該關注合理的、主流的公眾意見，也可以據此透過司法造法來修正代議民主的立法成果(我不同意形式化的權力分立觀點)。只是真正困難的永遠在於，如何判斷當下的群眾激情是否是果真是合理的、主流的公眾意見。

至少，我對臉書上集結、花十秒鐘就可以點讚加入的"公眾意見"是非常非常懷疑的。(FN)

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FN: 但或許，像檢座這些在職公僕，對任何以"國家主人"姿態現身的意見都得特別小心，不敢輕表懷疑吧。

「活憲法」理論 - 揭開「輿論」的面紗 (一)

輿論(Public Opinion)在英國古典憲法理論中有舉足輕重的角色。我這篇短文是想透過耶魯憲法暨政治學者布魯斯阿克曼(Bruce Ackerman)的"活憲法"理論(living constitution)來分析以及修正英國古典憲法理論對輿論的定位。

簡單來說，阿克曼的理論在這個部分最顯著的貢獻是將"輿論"這個概念精緻化，簡結如次：(1) 輿論可以分成普通與優位兩種，標準在於民意被動員的強度以及時間長度，標準案例是美國1960年代的民權運動；(2) 輿論是可以被激發、被創造、相互競爭的。而在這個過程中，政府部門，包括法院，皆可積極參與；(3) 對照下，傳統英國理念對於所謂主流輿論(Dominant public opinion)採取逆來順受的態度。認為法院面對當下的主流輿論無法採取強烈反抗的姿態。但阿克曼提出的理論，基於對輿論更細緻的分析、定位，提供法院與當下主流輿論抗衡的基礎。

以下，本文先簡略析述古典英國憲法理論的主張。接著，本文會簡述阿克曼活憲法理論相關的構想，並說明這些構想與英國古典理論的出入，以及何我對修正傳統理論的主張。

古典英國憲法理論

古典理論對民權的保障傾向留待普通立法處理。這個做法並不只是出自概念(或意識形態)上的議會至上原則，更是出自傳統理論學者對憲政實務的經驗和觀察。他們認為憲法權利清單，透過法院執行，無法對抗持相反意見的強勢輿論。

權利清單的"失敗"(容許我用這個字眼)主要可以透過兩個情況總結。憲法中的權利保障規定有語意含糊者，也有立論清晰者，古典理論認為無論哪一種，實效都相當有限。

在語意含糊的情形裏，對於個別權利的具體內涵，負責解釋適用的法官們很可能自己也無法取得明確的共識。顯著的例子包括美國聯邦最高法院對於公立學校強制學童向國旗宣誓效忠的反覆立場。爭議涉及言論自由、信仰自由，但1940年時法蘭克福特大法官捉刀多數意見，認可系爭立法的合憲性，不認為對國旗宣誓效忠已對上述兩項憲法權利剝奪到不合理的地步。(Minersville School District v. Gobitis 310 U.S. 586) 但在1942年的 Jones v. Opelika 316 U.S. 584 裏就出現相反的看法，而在一年後這個判決正式被法院自己廢棄。(West Virginia State Board of Education v. Barnette 319 U.S. 624；法蘭克福特大法官成為孤獨的不同意見。) 不只如此，二十世紀初的最高法院對所謂契約自由的解釋也有天翻地覆的轉變。原先嚴峻反對最高工時、最低工資的判決也都在新政前後相繼被廢棄。

事實上，聯邦最高法院對於許多定義不明確的權利，皆對立法的裁量決斷採取配合的態度，以司法節制、儘少干預為原則。如果法院最後採用司法節制的作法，則權利的保障主要就還是仰賴立法者的自我約束以及輿論的監督。若然，論者表示，則憲法明示權利這個作法實際上(淪落)成為"立法方針"。英國憲法學派非常反對在前言之外的憲法文本納入一些政治宣言、立法方針等非純法律要素。(純粹非合理性的英國傳統)

就算在憲法法規對權利有較明確描述的案例中，情形沒有改善多少。美憲第十五號修正案語意相當明晰：

The right of citizens of the United States to vote shall not be denied or abridged by the United States or by any State on account of race, color, or previous condition of servitude.

這個條文在南北戰爭結束後被置入憲法，但一直到上世紀中的美國南方，黑人公民的投票權在某些州毫無疑問鮮少被行使。更顯著的例子是十四號修正案：

No State shall make or enforce any law which shall... deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

平等保障語意不應該模糊到法院可認可種族"隔離"但"平等"這種做法。但很遺憾地是最高法院一直到上世紀中才正式挑戰南方的種族隔離制度。

面對相對清楚明確的法條文字，但權利，以及法院，卻無法在現實在達成令人滿意的保障效果。原因無他，因為南方各州輿論以及民間的反抗勢力非常強烈，法院不敢輕犯其鋒。

據此，論者便表示，儘管制憲者可以在憲法法典中以相對明確的文字來界定權利的內涵。但權利在社會中的實踐，最後卻還是會受阻於反對權利的強勢輿論。換言之，權利最終的落實，往往仰賴社會價值的轉變。公眾意見從反對轉變為配合，立法、行政、或法院才能將白紙黑字的權利付諸實行。既然如此，若制憲者一廂情願地將權利付諸憲法文字，卻冒著社會價值反對而淪為一紙具文的風險，將徒然增加憲法威信所受的損失。

因此，雖憲法法定的權利清單絕非一無是處，但替代方案似乎更加明智：用普通立法代替憲法對權利進行保障救濟。有鑑於憲法也無法克服社會反對所建置的障礙，那麼在達成目的上顯然憲法不會比法律更有效；用法律處理權利的問題還可避免憲法威信在與民意拉鋸中耗損。因是，古典英國憲法理論認為，明智的制憲者應該避免在憲法當中納入太多權利宣言或甚至乾脆完全留待立法。一方面，含糊的宣言僅有立法方針的性質，不算真正的法律而不該納入憲法。另一方面，即使以明確的法律語言呈現，如前所言，並沒有辦法產生普通立法所無的優點。

(待續)

資訊不對稱

台灣的文人或所謂文化評論人常常天外來一筆地引用某些美國文人學者的著作來寫文章。本來引用學術論著的好處是在增加說服力並且增加資訊流通與查證的機會。但由於語言隔閡以及學術社群的區域性，大部的台灣讀者往往是第一次也是最後一次看到那些被引用的學者和著作。

而實際上應該很少讀者查證吧，讀者要嘛就是下跪聽旨，要嘛就是直接丟開不看(有些人會討厭這種作風)。碰巧有人看到原本就孰悉的，多少可以回應、溝通一下，但這是極少數。這些極少數本來卻該是普遍的情況才對，這樣引述才有建設性不是嗎？

現在這樣資訊不對稱又不流通，像南XX這些人三不五時在報紙上旁徵博引，難道他們不知道讀者面對這種情況？或許說，他們潛意識就是認為他們的職責是引用美國某些吉光片羽的論述來教育台灣的愚民？

後記：

我在政大的憲法老師對此下了很好的評論：

這種「用典」的敘述方式可能是中國古代文人的習慣...尤其用一些別人都不知道的「典」更屌。

但胡適當年「八不主義」要倡議的「不用典」，就是這種沒人知道的「典」。

荒島，回家，與司法審查

有些案子會把一般狀況下被歸類為"政治問題"的議題和人權或憲法權糾纏在一起。下面是個有趣的英國案例。

1970年左右，美軍相中了一座英帝國在印度洋碧海白沙的島嶼殖民地，打算向英政府承租作為美軍基地。英政府大方允諾，並依承租人(美軍)的要求飭令驅逐了島民。2000年，島民權利意識終於甦醒，以Bancoult為代表，向法院聲請審查當初這個驅逐島民的政府決議(不是一般法律或行政措施，而是英政府對殖民地的天朝"飭令"。以下簡稱決議。)，主張此決議無效。

英政府在初審法院和上訴法院連敗。旋即，政府決定從善如流，放棄在上議院決戰的機會，自動撤銷系爭決議。本糾紛暫告一斷落。

未料，美軍對英政府表示，基於(莫名其妙的)安全考量，他們反對任何平民居住於基地所座落的島嶼。因此，英政府只好在2004年發布一道命令(British Indian Ocean Territory Order 2004，一種帝國治理荒煙漫草的邊境殖民地的法律措施)，禁止任何人搬遷至系爭島嶼。

Bancoult一行人見英政府出爾反爾，再度聲請司法審查。英政府在初審和上訴同樣連敗，但在上議院反敗為勝。(案件全名：R (On The Application of Bancoult) v Secretary of State For Foreign and Commonwealth Affairs [2008] UKHL 61 )

本案的爭議不只一端，在此較值得討論的是，原告所主張的居住權(Right of Abode)是否存在？又是否可以對抗政府所聲稱的重要公益？法院又要如何面對政府所提出的政策考量？法院可否審查系爭基於軍事安全而不許人居的政策，進而宣告這並非不可或缺且侵害最小的措施？

Their Lordships 的態度大致可歸納如次。

首先，法院表示基本權利的涉入確實會使法院提高審查的密度。然而，本案原告所稱的居住權有兩大問題。一是這種權利既沒明文的法源依據，也沒有判例法的先例可循。二是法院在對島嶼當前的居住條件進行審視之後，表示海平面的上升已大幅影響了該島的居住條件。今若島民當真要搬遷回該島，在沒有政府的協助之下，將難以營生。據此，法院認為，這種現實上的不可行使他們難以完全認可本案中居住權的主張。

接著面對政府所提出的軍事安全因素。法院審視了政府決策前的諮商程序，表示相關部會的大臣確實已仔細考慮利害關係與島民的需求，因此，這個措施絕非"不合理到任何合理的決策者都不會做出相同決定的程度"；這個政策決定從而並未落入法院可以干預的類型(不合理...云云)之內。此外，雖然有人強烈質疑美軍小題大作，淨空軍事基地周遭的區域根本沒有必要。但法院表示，這個措施的良窳，澈底是政府的職責，而非法官可以論斷的問題。

以下是我的一點看法。權利問題的介入，使法院無法用政治問題來迴避審查。本案中，法院表示完全尊重政府對爭議措施必要性的判斷；基本上是持司法節制的立場。不過，不可忽略的是，本案中的權利主張因為事實條件的緣故而缺乏力道。我們可以設想，倘若今天島嶼同樣適於人居，或者訴訟是發生在搬遷命令頒布的時機，則法院或許便會對政府的政策採取更加嚴格的審查措施，琢磨諸如是否系爭公權力措施對權利的限制確實是侵害最小手段等等問題。

也由此可見，權利的涉入並不會改變案件的"政策"性質。對權利的限制本身就是一種政策；其將可觀地影響當事人甚至更廣大的公眾的生活。法院在人權或憲法權利案件裏一個接一個的判，其實都是在做政策決定。而這個政策決定和政府所做的政策決定有一個絕大的不同，就是法院的政策決定不受民主程序的督責；公民無法透過政治責任等機制來抵制他們所不喜愛的司法判解或是個別的法官。

也正是這個緣由，便有許多人(例如著名的倫敦政經學院公法學者 J. A. G. Griffith)反對以成文憲法與成文權利章典(bill of rights)為根據的司法審查。主要論點之一就是，既然一樣是影響公眾生活的政策決定，當然一樣該由政府負責；好讓公民在不滿的時候有反擊、抵制的機會。

法院判得好不好、該不該繼續其實在實際上已有公論，今天我們大多不反對一個適度存在的司法審查其實便是一個肯定的答案。但我們不能忘記的是，權利跟政治問題始終是糾結在一起，兩者之間沒有許多人想像的那麼遙遠。也因此，當法院在複雜案件中沒法果敢地"捍衛權利"的時候，觀者恐怕得認清複雜政策問題的存在，理解法官們認事用法有是有極限的。

R v Ministry of Defence, Ex p Smith [1996] QB 517

Sir Thomas Bingham MR:

The court may not interfere with the exercise of an administrative discretion on substantive grounds save where the court is satisfied that the decision is unreasonable in the sense that it is beyond the range of responses open to a reasonable decision-maker. But in judging whether the decision-maker has exceeded this margin of appreciation the human rights context is important. The more substantial the interference with human rights, the more the court will require by way of justification before it is satisfied that the decision is reasonable in the sense outlined above.

畫底線的是1948年以來象徵英格蘭司法節制的Wedenesbury unreasonableness原則 (The decision is so unreasonable that no reasonable body could have come to it.)。粗體是這個傳統原則在近年來水漲船高的權利文化下所產生的一大質變。

介於完美與很爛之間

法院對行政措施內容的審查結果常取決於法官對行政機關的說理與證據提出的態度。法院對這個說理和證據提出的要求強度其實影響深遠。

一方面，過於接受被告機關缺乏論據的說理會使司法審查喪失問責及監督行政機構的功能；但另一方面，用像是審核博士論文的強度來審查行政機關的論據也不可行。畢竟，行政機關必須面對許多主觀及客觀不可知的因素來衡量政策風險以及進行個案裁量。若這些決策過程"不完美"的措施都將在法院被推翻，則反而威脅了行政機關開物成務的積極角色。當然，一個合格的說理密度就須仰賴法院圓融的拿捏。

我想到類似的台灣案例是計程車營業執照終生吊銷案 (釋字584號)：警政機關認定有特定前科者終生不得駕駛計程車會是最經濟有效的政策手段；其他侵害更小措施並不可行性。當憲法法院的多數意見接納這種說法之時，林子儀大法官卻不能接受；大法官首先指出：

我們應深刻地檢討當採取較嚴格之審查標準時，相關政府機關的舉證責任問題。

繼而，大法官評論多數意見對於被告機關鬆散而缺乏說服力的論證過於順從；所謂嚴格審查蕩然無存：

如果司法審查機關進行違憲審查時，竟全盤以主管機關及業者所表示其有何不可行之意見，即據以認定其他替代手段在現實上並不存在而無庸考量，則無異是採取最寬鬆的審查標準。

這個對比呈現出即便法院也常無法拿捏合適的說理要求。我們可以想見多數意見對被告機關的寬容很可能是來自想到警政機關當時正困擾於一連串的計程車犯罪事件而必須在短時間內提出改善治安的政策。從而，若法院認為其他替代方案較佳而宣告現行政策違憲無效將很可能使行政部門面對犯罪問題更加左支右絀。

從某個角度來看，或許可以說多數意見對行政機關缺少信心；擔心司法否決當前的政策選項之後，警政機關就會對犯罪問題束手無策。而代表不同意見的林子儀大法官反倒是相信嚴厲的違憲宣告可以在保障有特定前科者憲法權利的同時也能刺激警政機關改用更有細緻的管制措施。

這些對比說明了司法審查時對行政措施內容的審查與行政機關的說理、舉證這些程序事項重疊的情形。同時，也可以看到拿捏後者的複雜與困難。我個人是覺得，上面的案子呈現出的是典型行政機關會在社會澎湃情緒下所做出的爛決定，決策前缺乏最起碼的實證研究、評估、與細緻規劃 (終生吊銷明顯就是缺乏思考！)。在這種案子裡，法院當然不需要過於挑剔行政機關的論證素質，但就算只用批改大學部期末報告的審查密度來審理上述案件那種說理品質，被告機關的說理和舉證在我看來還是會不及格的。

另外值得一提的是，林子儀大法官在不同意見書的滔滔雄辯是我大學生涯印象最深刻的一篇司法意見。其力量完全可以與最青史留名的美國聯邦最高法院判決文並駕齊驅。也因此林子儀大法官是我最仰慕的我國憲法法官。:)

一般性理論時代的結束

早期的理論大多是大開大闔式的；論者常常會提出相當一般化的主張。愈近期的理論就愈少這種作法；相反地，晚近的論者較偏向聚焦在特定的脈絡，而根據特定脈絡所歸結出的主張也會避免一般化成為普遍適用的原則。

同時，晚近的論述也會有將早期大開大闔的主張還原到它們本來的情境底下。意思是說，當初的論者其實也是從觀察特定的現象而產生若干想法，但他們會傾向將這些想法擴張成為一般性的學說。現在的學術愈發細緻，對於一般化的做法也愈發謹慎和節制了；因此，早期的學說會被重新審視，並重新安排到他該有的位置去。

一個好的例子大概是所謂司法節制論。早期的論者傾向此論作為一個指引司法審查的普遍法則。但隨著時代的流轉，司法節制論的範疇也慢慢地被框架；今天我們可以在輕度審查基準的領域中看見節制論的身影，但密度較高的審查基準則有其他的理論作為基礎。

除了學術風格往分工和細緻的路線轉變導致這個發展之外，我想實證研究風氣的發達也有絕對的關係。早期論者在一般化的過程中往往會自己臆想、描述一個他所認知的背景事實。例如: 社會的本質是利益衝突而缺乏一個共識。接著他就會依此假設來進一步推論。他的結論可以像是：因此以社會共識為基礎的權利文化是站不住腳的。但實證研究的發達往往會使純理論式的事實想像被否證；從而，一般化也就愈來愈難了。事實上，實證研究往往是結論出世界的複雜和多元，以至於新的理論就必須更加限定自己在特定的脈絡下。一旦跨出這個脈絡，多元複雜的事實情境可能就需要不同的論述。

摘要與詮釋

前陣子在課堂討論上不知道為什麼談到今日的英國法院判決往往比昔日的冗長許多。

總結老師和同學的看法，主要因素大致有二：

1. 今日的法院習慣在判決文中回應律師所有的論點。但在以往，法官常常直接忽視那些他們感到明顯缺乏說服力的段落。因此這個選擇性的回應會節省可觀的篇幅。
   
   
2. 或許與方便好用的電腦排版科技有關，現在的法官愈來愈喜愛直接引述原文。例如，對於判例的援引，法官常常將名言警句一段一段的在自己的判決文裏忠實呈現。相較之下，昔日的法官傾向以寥寥幾句話摘要判例的宗旨，以至於可以創造更加簡潔的論述。
   
   

摘要是了不起的功夫。做摘要不但需求論者捕捉重點的能力，更常常考驗論者如何巧妙地摘要手邊的素材來強化自己主張的說服力。因此，熟練的摘要常常納入了詮釋的要素。從而，這個具有詮釋色彩的摘要成果有時候便未盡與始作俑者的原意相符。以前述的判決為例，法官所總結的判例大意，很可能不同於你直接閱讀判例全文所得到的印象，或至少原意可能有曖昧的空間，但在摘要的過程中被消弭了。

學術研究也無法脫離這個工作。文獻回顧必然涉及龐大的摘要工程；而詮釋其他學者的意見也就無可避免了。因此，不時可以在學術辯論的刀光劍影中，看到被"詮釋"的學者以其本意被錯誤地"曲解"作為攻訐的先鋒。漸漸地，你便會開始疑心到底你在某某人的文章裡看到他對其他人見解的引述究竟是否可靠。

同時你也開始有強烈的企圖心，一定要成為一個高明的摘要製作者。