透過自然法理論看釋字六六六

我今天興味盎然地讀了許宗力大法官在釋字六六六號精彩的不同意見書。讀罷我無可避免地用最近研讀的 "Grisez-Finnis natural law theory" 來分析系爭議題。

有趣的是，我認為即便是 Finnis (以及 Grisez) 也會同意 (基於不同的論理途徑，亦即，自然法理論對世俗統治者權力的界範) 許大法官反對 "娼嫖皆罰" 之結論 (當然更反原本之罰娼不罰嫖)。但同時，如同他對同性性行為的觀點，這並不禁止國家法律仍可譴責性交易之不道德或對基本善之危害 (例如國家可以拒絕平等保障)。

當然，Grisez-Finnis natural law theory 有一套很明確的 "基本善 - 道德真理" 的實踐理性論述，因此可以很果敢地論斷性交易之道德問題。因此反對性交易，依其理論，絕非僅僅是一時一地偶然為多數人所採納之風俗爾爾。

無論整體論理如何 "保守"，我相信 Grisez-Finnis 自然法的反對 "娼嫖皆罰" 之結論已與大多人對 "宗教衛道人士" 的刻板印象有天壤之別。

十字軍之奪寶奇謀

我在 youtube 上想找 Onward Christian Soldiers 這首歌來聽，發現好幾個影片都是配上十字軍的圖片。影片製作者知道第四次十字軍東征是以劫掠君士坦丁堡的基督徒手足收尾的嗎？

話說自羅馬皇帝君士坦丁遷都拜占庭以降，希臘教會的聲望和財富都睥睨羅馬。尤其希臘教會號稱擁有許多令西歐基督徒欣羨不已的 relics，包括 True Cross，就是基督被釘的那副十字架。(其實是真假莫辨)

這些宗教寶物讓羅馬教會相當嫉妒與自卑。也因此，十字軍攻破君士坦丁堡之後，掠奪的一大重點就是這些 relics。從而，中世紀羅馬天主教會所擁有的許多吸引朝聖者的宗教寶物其實都是十字軍從拜占庭劫掠而來的贓物。

中世紀的歐洲基督徒對自己與基督教的歷史現場(locus)的遠離有極大的不安全感。這種沒有神學根據的邊陲想像是一系列十字軍東征災難的禍源之一。或許就像 family guy 裏的 Lois Griffin 所言，世界上的許多問題都緣因於自我形象的缺陷。:p

The Zong Litigation

Gregson v Gilbert

22 May 1783

(1783) 3 Douglas 232

99 E.R. 629

1783

*630 Thursday, 22d May, 1783. Where the captain of a slaveship mistook Hispaniola for Jamaica, whereby the voyage being retarded, and the water falling short, several of the slaves died for want of water, and others were thrown overboard, it was held that these facts did not support a statement in the declaration, that by the perils of the seas, and contrary winds and currents, the ship was retarded in her voyage, and by reason thereof so much of the water on board was spent, that some of the negroes died for want of sustenance, and others were thrown overboard for the preservation of the rest.

This was an action on a policy of insurance, to recover the value of certain slaves thrown overboard for want of water. The declaration stated, that by the perils of the seas, and contrary currents and other misfortunes, the ship was rendered foul and leaky, and was retarded in her voyage; and, by reason thereof, so much of the water on board the said ship, for her said voyage, was spent on board the said ship: that before her arrival at Jamaica, to wit, on, &c. a sufficient quantity of water did not remain on board the said ship for preserving the lives of the master and mariners belonging to the said ship, and of the negro slaves on board, for the residue of the said voyage; by reason whereof, during the said voyage, and before the arrival of the said ship at Jamaica—to wit, on, &c. and on divers days between that day and the arrival of the said ship at Jamaica—sixty negroes died for want of water for sustenance; and forty others, for want of water for sustenance, and through thirst and frenzy thereby occasioned, threw themselves into the sea and were drowned; and the master and mariners, for the preservation of their own lives, and the lives of the rest of the negroes, which for want of water they could not otherwise preserve, were obliged to throw overboard 150 other negroes. The facts, at the trial, appeared to be, that the ship on board of which the negroes who were the subject of this policy were, on her voyage from the coast of Guinea to Jamaica, by mistake got to leeward of that island, by mistaking it for Hispaniola, which induced the captain to bear away to leeward of it, and brought the vessel to one day's water before the mistake was discovered, when they were a month's voyage from the island, against winds and currents, in consequence of which the negroes were thrown [233] overboard. A verdict having been found for the plaintiff, a rule for a new trial was obtained on the grounds that a sufficient necessity did not exist for throwing the negroes overboard, and also that the loss was not within the terms of the policy.

Davenport, Pigott, and Heywood, in support of the rule.—There appeared in evidence no sufficient necessity to justify the captain and crew in throwing the negroes overboard. The last necessity only could authorize such a measure; and it appears, that at the time when the first slaves were thrown overboard, there were three butts of good water, and two and a half of sour water, on board. At this time, therefore, there was only an apprehended necessity, which was not sufficient. Soon afterwards the rains came on, which furnished water for eleven days, notwithstanding which more of the negroes were thrown overboard. At all events the loss arose not from the perils of the seas, but from the negligence or ignorance of the captain, for which the owners, and not the insurers, are liable. The ship sailed from Africa without sufficient water, for the casks were found to be less than was supposed. She passed Tobago without touching, though she might have made that and other islands. The declaration states, that by perils of the seas, and contrary currents and other misfortunes, the ship was rendered foul and leaky, and was retarded in her voyage; but no evidence was given that the perils of the seas reduced them to this necessity. The truth was, that finding they should have a bad market for their slaves, they took these means of transferring the loss from the owners to the underwriters. Many instances have occurred of slaves dying for want of provisions, but no attempt was ever made to bring such a loss within the policy. There is no instance in which the mortality of slaves falls upon the underwriters, except in the cases of perils of the seas and of enemies.

Lee, S.-G., and Chambre, contra. — It has been decided, whether wisely or unwisely is not now the question, that a portion of our fellow-creatures may become *631 the subject of property. This, therefore, was a throwing overboard of goods, and of part to save the residue. The question is, first, whether any necessity existed for that act. The voyage was eighteen weeks instead of six, and that in consequence of contrary winds and calms. It was impossible to regain the island of Jamaica in less than three weeks; but it is said that [234] other islands might have been reached. This is said from the maps, and is contradicted by the evidence. It is also said that a supply of water might have been obtained at Tobago; but at that place there was sufficient for the voyage to Jamaica if the subsequent mistake had not occurred. With regard to that mistake, it appeared that the currents were stronger than usual. The apprehension of necessity under which the first negroes were thrown overboard was justified by the result. The crew themselves suffered so severely, that seven out of seventeen died after their arrival at Jamaica. There was no evidence, as stated on the other side, of any negroes being thrown overboard after the rains. Nor was it the fact that the slaves were destroyed in order to throw the loss on the underwriters. Forty or fifty of the negroes were suffered to die, and thirty were lying dead when the vessel arrived at Jamaica. But another ground has been taken, and it is said that this is not a loss within the policy. It is stated in the declaration that the ship was retarded by perils of the seas, and contrary winds and currents, and other misfortunes, &c. whereby the negroes died for want of sustenance, &c. Every particular circumstance of this averment need not be proved. In an indictment for murder it is not necessary to prove each particular circumstance. Here it sufficiently appears that the loss was primarily caused by the perils of the seas.

Lord Mansfield.—This is a very uncommon case, and deserves a reconsideration. There is great weight in the objection, that the evidence does not support the statement of the loss made in the declaration. There is no evidence of the ship being foul and leaky, and that certainly was not the cause of the delay. There is weight, also, in the circumstance of the throwing overboard of the negroes after the rain (if the fact be so), for which, upon the evidence, there appears to have been no necessity. There should, on the ground of reconsideration only, be a new trial, on the payment of costs.

Willes, Justice, of the same opinion.

Buller, Justice.—The cause of the delay, as proved, is not the same as that stated in the declaration. The argument drawn from the law respecting indictments for murder does not apply. There the substance of the indictment is proved, though the instrument with which the crime was effected be different from that laid. It would be dangerous [235] to suffer the plaintiff to recover on a peril not stated in the declaration, because it would not appear on the record not to have been within the policy, and the defendant would have no remedy. Suppose the law clear, that a loss happening by the negligence of the captain does not discharge the underwriters, yet upon this declaration the defendant could not raise that point.

Rule absolute on payment of costs ² .

Douglas

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1. S. C., but without the arguments of counsel. Park Ins. 82, 6th ed.

2. It was probably this case which led to the passing of the statutes 30 G. 3, c. 33, s. 8, and 34 G. 3, c. 80, s. 10, prohibiting the insurance of slaves against any loss or damage except the perils of the seas, piracy, insurrection, capture, barratry, and destruction by fire; and providing that no loss or damage shall be recoverable on account of the mortality of slaves by natural death or ill-treatment, or against loss by throwing overboard on any account whatsoever. See Tatham v.Hodgson , B. R., E. 36 G. 3, 6 T. R. 656. As to insurance upon animals which have been killed by the perils of the seas, seeLawrence v. Aberdein , B. R., M. 2 G. 4, 5 B. & A. 107; Gabay v. Lloyd , B. R., H. 5 & 6 G. 4, 3 B. & C. 793.

慣例法與英格蘭的大學法律教育 --- 一段小史

這段小史或可以幫助讀者透過法學教育的發展來洞察法律學這門 "學術" 的本質 --- 一門組合實務技藝以及純學術分析的學問。稱其為學術，非常可能使人誤把她與哲學、史學等純粹的學術等而視之。但這個簡化及類比的迷思，正是我想要透過下文來顛仆而破的。

西羅馬帝國覆滅之後，羅馬司法體制便在西歐停止運作。直到十二世紀開始，義大利的波隆那以及法國的巴黎地區出現許多講師復興了羅馬法的研究，同時也開始整理、發展通用於整個西方基督教世界 (Chrisendom) 的教會法；這是現代西方法學教育的濫觴。

在英格蘭，牛津和劍橋相繼成立大學，羅馬法以及教會法所構成的法學是這兩所中古大學的核心學術之一。這兩組法律的共通性是其普世適用性，也就是這兩組法律在整個西方基督教世界都是有效的。無疑地，各地區的統治者基於其個別的治理需求，會制定適用於其領土的地方法 (municipal law)，地方法當然有其區域侷限性；適用於英格蘭的地方法當然不同於適用於法蘭西的。與此同時，羅馬法及教會法所構成的 "普通法" (ius commune) 則以法律通則、法理、及法學方法的性質通用於各地區，輔助地方法的使用。

因此，這裡便可用是否具有普世通用性作為標準來將法律作區隔：有地域性的地方法，以及普世性的羅馬法與教會法。

這個區別相當重要。因為英格蘭的中古大學，也就是牛津和劍橋，以此為標準，將不具普世性的英格蘭地方法，也就是一開始提到的慣例法，排除於大學法學教育之外。換句話說，牛津和劍橋不認為慣例法是大學教育的關懷。

縱使大學不教，慣例法的營運還是需要人才。最早開始系統性地訓練慣例法專才的機構是今天位於倫敦市中心的律師學院：Inns of Court。在這個機構裏，經驗豐富的實務家對年輕法曹解說判例，並且注重訓練機智、靈巧的訴訟技藝。嚴謹的學術方法與深思不是法律教育的關懷。

很明顯地，法律教育是實務訓練，而非學術訓練。學術是大學的王國，你去大學裏可以學習數學、科學、文學、史學、哲學、神學、以及法理學等等。在經過學術洗禮之後，你才到律師學院接受實務訓練，學習議會制定的法規、重要的法院判決、辯論及演說術、法庭程序及禮儀等等。事實上，以 1850 到 1950 這一百年為例，大多最傑出的英國律師皆非出身大學法律系。

"法學" (The academic study of law) 在大學裏正式地建立是十九世紀末的事情，受益於 Dicey (維多利亞時代的英國憲法巨擘) 和 Maitland (英格蘭現代法律史學方法的奠基者) 的貢獻。但實務訓練集中於律師學院的這個分工傳統迄今沒有改變。 (順道一提，Maitland 在劍橋的席位稱為 Downing Professor of the Laws of England, 當初取這個名稱的目的我想應該就是要強調這個教席的設置目的在於英格蘭地方法的講授，不同於以往的羅馬法和教會法吧。)

據此，比起大學裏其他的學術"前輩"，現代法學的任務相當不同。法條以及法院判解這類素材的學習有濃厚的務實取向 --- 訓練運用既有規範解決實際問題的能力。相較之下，傳統學術則是探索自然及人類活動的多樣現象，發掘解析隱而未現的諸般規律。政治學、社會學、人類學、經濟學、哲學都在從事這類的學術任務。

這類學術任務向來不是傳統法律教育的主要關懷。然而，法律教育既升格而成為大學裏的 "法學" 了，便逐漸將學術關懷納入法學的議程之中。(哈佛法學院的發展史說明了這個轉型，茲不贅言。) 法學開始進行法條以及法院判解的分析，探索這些法律規範的來由。亦即，如同其他的人類活動，法律規範之下也有諸般隱而未現的規律，法學作為一門學術便是要發掘解析它們。

傳統的側重實務的法律教育並沒有這類學術經驗；法律學者需要借助其他學門的學術工具來進行其工作。故而，為因應這個發展，當然愈來愈多人會認為法律人該學習經濟學、社會學、政治學... 等等。

不過，沒有改變的是法律教育的起點以及核心仍舊是務實取向的，它們不是純粹的學術，也不會變成學術。法律學的漫長發展將實務技藝與學術探索組合起來，但觀察者應當避免誤會這是法律學從技藝往學術的演變，而以為學術方法正在並將會穿透整個法律學。務實取向這個傳統任務以及學術分析這個現代發展出自兩個截然不同的關懷，觀察者應該避免簡化及混淆這個法律學本身的多樣性。期待這篇小史能幫助讀者釐清這個誤解。

至於應不應該加強實務法律人的學術洞察力，這就是如何有效率地利用有限資源(三到四年的法律教育)的問題，並非本文欲解決的議題。

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參考書目：

J. H. Baker, An Introduction to English Legal History

M. Bellomo, The Common Legal Past of Europe

A. T. Kronman, The Lost Lawyer

R. Helmholz, Canon law and the Law of England

中國傳統與臺灣的 "Reformation"

很多臺灣人會表示臺灣才真正沿襲"正統"的中國文化。也或許是這一種情節讓若干臺灣人面對"臺獨"感到相當矛盾：臺獨，或是說拒絕與大陸統一，似乎是要割斷這種與中國傳統的聯繫。

耐人尋思的是，究竟這種對臺灣文化的中國性的堅持是否必定與目前稱之為"中國"的 "大陸地區" 難分難捨？有無可能在割斷與文化發源地的連結之後，依舊擁抱和宣稱自身對中國文化正統性的繼承狀態？

在宗教的世界裏，這個問題的糾結非常顯而易見，而從教會史的觀察也可以提供多種發展可能性的線索。中世紀歐洲基督教會視耶路撒冷之領有權至關重要，彷彿一旦將信仰的發源地失落至異教徒手中，就會動搖了自身信仰的純真性。

但往後的教會歷史也證明，這種聖地情結對於信仰正統性的維繫其實無關宏旨。大多新約書信中的城市與教會早已不復存，歷史現場也都被異教文化覆蓋，但現代基督徒並不認為這些事實對自身信仰的正統性有任何的動搖。

此外，改教運動 (Protestant Reformation) 的經驗也說明，與 "大公教會" (羅馬天主教會) 割離的新教教會，依然能宣稱並堅信自身對真正正統的 "大公教會" 傳統的繼承或是恢復(reformed)。也就是說，那個在羅馬自我宣稱是大公教會(Catholic Church)的大公教會(Catholic Church，天主教會)，早已墮落、背離了真正的大公教會傳統。(fn 1) 因此，改教運動的成就之一在於把真正的大公教會傳統從實體上座落於梵蒂岡的大公教會釋放出來。

在外觀上，改教運動似乎是在原本的大公教會之外新創大公教會傳統。但就改教基督徒而言，他們並沒有新創任何東西。所有的東西都是舊的 -- 都是最原初、最符合基督以及使徒教導、最正統的基督教教義。這種把大公教會傳統與原生地(羅馬天主教會)割離的行動，對改教者而言，完全不會影響信仰的正統性。反而因為原生地的墮落，這種割離是拯救、淨化了信仰的傳統。

由此來看，把臺灣從中國這個文化原生地割離不必然代表的是對文化中國性的否定或背離。對"聖地"感到難以割捨是可以理解的。但是，把對文化本真性(authenticity)的捍衛連想到與原生地的必然聯繫卻是一個誤解，而這個誤解會限縮自身的發展空間。不管統獨的政治問題該如何處置，至少"聖地情結"是必須要被看破的。

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fn 1. 大公教會和天主教會兩個中文詞彙在原文裏是同一個詞，也就是 Catholic Church。這個詞在改教運動之前單指羅馬天主教會，而它本身意思就是普世的大公教會。改教者把大公教會轉化為一個抽象或是歷史的概念，使其與羅馬天主教會分離。但對羅馬天主教會而言，仍然只有自己才配稱為是大公教會

臺灣教會並非社會霸權

現在台灣那些自由派是都把本土教會當成霸權假想敵就對了。我看這除了是棒打出頭鳥之外，根本就是誤解了的本土社會中霸權和壓迫的源頭。試想：台灣的教會是哪門子的霸權？台灣基督徒的人口比例是：4.5% 。這樣霸得起來？我相當懷疑。

教會那些主張其實根本也不是什麼現下社會中的主流價值觀，只是某些表象吻合爾爾。真的要抨擊，就請抽絲剝繭地分析台灣社會主流價值的真實源流。不要再把事實上也是少數弱勢但只是愛出風頭的某些躁進教會當成鬥爭對象了。

我猜測這個誤解是出自許多本土自由派直接移植國外民權運動經驗。移植的問題出在此：西方社會中，婚姻這個社會制度的發展從中世紀以來深受基督教會的宰制。制度的世俗化一直是到十九世紀中後期才逐漸開始。因此，西方的民權組織鬥爭保守教會勢力的確是在鬥爭一個盤根錯節的社會霸權。此外，保守福音派在美國與共和黨結盟，社會勢力無與倫比，是為美國社會獨有的一大特色。

對照之下，台灣根本沒有相似的歷史背景及教黨同盟，教會不管在人口上以及宗教價值觀在常民生活裡的延伸鞏固上，都與西方社會天差地遠。這樣一來，將西方的民權運動策略炮製到國內對付本土教會的效果其實是不同的。也就是說，根本不是在鬥什麼霸權。

不同觀念的衝撞辯論當然可以，我完全贊成。我只想指出的問題是，現在許多論者明顯套用國外經驗而是將台灣的教會與台灣的社會壓迫劃上等號。我認為這是一種誤導；論者應該檢討目前論述的模式。

上議院 舊瓶裝新酒

上議院，the House of Lords，簡稱 the Lords，是一個既古老又年輕的機構。古老是指它的源起、名稱、與外觀；年輕是指它現行的組成與功能。

今天的上議院與往昔的那個上議院幾乎是完全不同的機構。當然，今天的美國參議院也一定和1787年的參議院差很多。但上議院的轉變類型已大到改變它作為雙院制議會中第二院的性質。往昔的上議院是一個不復存的時代的古跡。在那段不復返的歲月裡，英國的社會階級分明。王室、世襲貴族、與教會是社會的特權階級；平民則由 上帝之手賦予他們服從與服務的使命。以這個社會結構為基礎，上議院代表的是特權階級的權利。相對地，平民的權利則由仕紳在下議院來代表。在那個時代，人們相信世襲貴族與教會的特權乃 上帝賦予，天經地義。因此，教會領袖與世襲貴族列席上議院並守護其權利乃事所必至，理所當然。

那個時代已成為古裝劇的題材。但上議院卻意外地長壽，走入了信仰人生而平等的新時代。舊時代的結束表示上議院的舊功能已無關緊要，上議院若不被廢除，則必須轉型為現代憲政國家的雙院制議會中的第二院(Second Chamber)。美國與法國的參議院都是現代第二院的範例。

上議院的轉型並不完全。上議院一方面開始進行審查甚至否決下議院法案的工作；另一方面卻沒有革新上議員(Peer)的遴選方法。一直到1958年的非世襲議員法(The Life Peerage Act 1958)通過以前，上議院的成員，除了依專業任命的上議院法官(Law Lords)之外，仍舊無異於以往：世襲貴族(hereditary peers)以及國教(Church of England)的大主教與主教。

非民選而且充斥世襲貴族的上議院明顯欠缺民主正當性；這個民主赤字嚴重削弱了上議院作為一個正常第二院的功能。上議院在二十世紀初期覺悟這個道理。1909年時，左傾的自由民主黨執政，但保守黨占絕對優勢的上議院否決了自民黨所主導的下議院通過的預算案(這個有點複雜，算是一個包裹法案，非純預算)。這個上議院自認正當的作為激起了輿論的強烈不滿，因為上議院的民主正當性虛弱，加之保守黨佔絕對多數，使許多人認為上議院根本沒有資格對抗下議院通過的法案。

這個衝撞觸發了1911年的議會法(The Parliament Act 1911)的通過生效。該法廢止了上議院對下議院預算案的否決權(veto)。至於非預算案，上議院雖也不得否決，但可以延遲該法案取得王室許可(Royal Assent)而生效的期間(此權稱之為 suspensory veto)。這個延遲期間在1949年被進一步修法縮短。上議院至今唯一有權否決的事項是下議院推遲大選期限(五年)的法案。這個否決權的作用在於阻止當任的下議院在沒有取得上議院的同意前就可延長自己的在位期間；這可說是一種權力制衡的憲政設置。

上議院同時也很識趣地認識到自己的處境，發展了自我節制的政策。最具代表性的當屬稱作莎立布里慣例的憲政慣例(Salisbury convention，這個名稱是來自提出這個構想的上議員的領地。該區域村落可人，風景如畫，很多留學生會去那邊尋幽訪勝。)。此慣例內容大略是，下議院所通過的法案內容，倘若屬於該下議院多數黨在大選時所提出之政見的一部分，則上議院不與置喙。雖然其詳細的作法沒有表面說來如此單純。總體而言，這種節制態度可以從數字上覺察：從1911年到2009年為止，上議院總共僅延遲了下議院的法案七次。

上議院進一步的轉型賦予上議院新生命。首先，世襲貴族群其實產生了一批專業與飽學的上議員。接著，前述的非世襲貴族法引入不可世襲的終生上議員身分，許多各領域的專家透過這個管道被政府舉薦進入上議院。第三，1999年布萊爾的工黨政府通過上議院法(The House of Lords Act 1999)，將世襲貴族去蕪存菁，從原本過千人的冗大團體裁減至92人，同時也大幅消彌了保守黨在上議院不成比例的多數優勢。這一連串對上議院組成的改革使上議員成功轉型為一個效能卓著的法案審查機構(intra-parliamentary pre-legislative scrutiny)。幾乎所有公允的論者都承認目前上議院審查法案與思辯的水準遠高於下議院，原因正來自於它目前非民選而專才取向的組成。一句話很逗趣地捕捉上議院的成敗：上議院的弱點是非民選；優點也是非民選。

目前就功能上，上議院的傑出表現是無爭的。但無法克服的難題又在於上議院的定位是立法機構，而許多人似乎堅認立法機構不可欠缺民主正當性。雖然很多大權在握的公部門也沒有民主正當性，但唯獨立法機構讓許多人感到特別抓狂。因此，解決上議院尷尬處境的方法只有兩種：改民選，或廢止。

改民選可預見會帶來許多缺點，除了該採用何種代表原則在非聯邦制的英國很難決定之外，民選的上議院很可能只是下議院的複製品。職業政客而非領域專家將充任議員，上議院目前的優點勢必無法存留。此外，雙軌民意存在於議會也很可能衝擊內閣制的穩定性。例如，若上議院改選後的多數黨恰好是目前下議院的在野黨，這樣首相要不要率領內閣總辭？日本就已經發生這種情況。這種結局即便是最激進的改革者也不會樂見。

因此，大多數的論者便表示，若真要變革，則廢止上議院，並另外成立一個獨立的法案審查機構承攬原先上議院的任務，組成也沿襲上議院的專業取向。這個變革幾乎不影響現行立法思辯的水準，唯一的差別在於這個機構名義上不屬議會的。而這個名義上的區別正是許多人念茲在茲的。

然而，縱然廢止上議院並另成立審查委員會的作法在理論上最無爭，上議院這個存續數百年的機構當真該就此闊別世人嗎？上議院難道沒有其他存在意義？上議院見證英國不成文憲法的百年演變；雍容的上議院是女王君臨議會舉行議會開幕大典不可或缺的人文風景；頭戴假髮、身披長袍、侍立於女王跟前威儀凜凜的世襲貴族們幾乎是海內外所有人對英國政治最直觀的想像之一。上議院更深刻的存在意義或許便在此：讓英國人眼見英國憲政制度的歷史性與獨特性，進而產生對國家的自豪與敬愛。這是十九世紀英國著名法學家白志浩(W. Bagehot)筆下的 "威嚴憲法"(dignified constitution)。威嚴憲法與功能憲法(efficient constitution)相輔相成，前者帶來愛國情操與憲法忠誠，後者確保憲政運作的效能，一同組成英國的不成文憲法。已故而備受敬重的上議院法官賓漢(Lord Bingham of Cornhill)曾提醒讀者，上議院正是我們英國憲法中威嚴部分的核心之一。

藉由上面的敘述我們可以從英國經驗思考至少兩件事。第一就是所謂的實用主義。上議院最初的型態在進入二十世紀後是徹底過時的。但英國人沒有輕言廢除，反而透過轉型賦予上議院新功能與新生命。正是如此實用主義的態度，讓英國許多的憲政機構都具有上百年的淵源，但行使的是與時俱進的新功能。這種作風與我第二件想提的事情相關，是憲法的威嚴。正因為這樣執意保守制度延續性的態度，才讓英國的憲政制度充滿歷史感。這個歷史感會對觀察者帶來一種無關理性的感動 -- 這種感動或許與現場目睹吉薩大金字塔以及羅馬萬神殿的感動系出同源；是一種出自美學的感動。有這種感動，才有威嚴憲法可言。

我們都會欣羨英國或美國的憲法威嚴無比。但這份威嚴是來自一代一代的人竭心盡力地守護制度，將舊法條與舊制度賦予新意義以成就崇高偉業。當眾人不斷目睹憲法成功克服萬難而英雄式地實踐其宣揚的價值，憲法的威嚴才會累積。這份對制度的珍惜與執著，是值得對制度欠缺信任感的臺灣人放在心上的。

補充：關於豁免

若真要作豁免，當然可以細緻化。LGBT的議題不只一端，最核心的當然是追求少數性別認同群體的實質社會地位平等，除此之外當然也有比較周邊和外圍的議題。

最核心的部分，我誠然主張私校也該一併教，但比較外圍而不直接影響憲法權利實踐的部分，或許就該給予私校豁免。哪些核心而哪些周邊，又需要協議了。我這樣講確實很輕鬆，我知道實際上會面對許多困難。

我主張私校豁免其實也不是只針對這次的議題。我發現在許多國家中私校的重要任務是在增加國民教育這個觀念市場的多元性；避免官方教育的獨佔 (就像納粹德國獨佔國民教育，以便灌輸年輕德國人正確的國社主義思維)。就我國而言，現在這種僵硬的教育管理法制，我覺得便是阻礙了上述的多元觀念市場的成形，相當可惜，同時也沒能反映台灣正迅速多元化的社會變遷。

我想順便介紹英國的作法，我只是純粹敘事，讓大家觀察一個不同的可能性... 絕非鼓吹說英國這樣比較好、台灣要學。:p

鑒於歐洲人權公約對家長選擇子女教育模式這項權利的保障，英國以及其他公約國都有公共義務促成國民教育的多元性。因此，英國有許多公立的宗教學校(Faith schools)，除了國教以及天主教的學校之外，也有猶太學校、穆斯林學校等等。雖為公立，宗教學校仍大幅度從各項民權法規中豁免。但一些最核心的基本權，例如種族平等，還是照樣適用的。這種安排就是企圖調和自由主義的普世主張與傳統文化以及宗教的傳承權與信仰自由。

這樣看來，台灣僅僅把私校豁免出來，其實算不上是很荒謬瘋狂、無視民權的作法對吧。 :)

為何一個(基督徒)公民不該反對性別平等教育

小標應該下為：禮工致台灣人書 :p

奉 神旨意作基督耶穌門徒的禮工，寫信給在 神在台灣的教會，和所有的聖徒。願恩惠平安從我們的父 神和主耶穌基督臨到你們。

常常有基督徒會提出這個問題：為何法律或教育只能反映"同志的"價值觀，而不能反映我們基督徒的價值觀。這樣哪算是多元，其實根本是一元，因為(保守福音派)基督徒的價值觀被拒絕承認了！

面對這個問題，我想向各位介紹四大重點。

1. 性別平等教育的問題上，所謂同志觀點(或俗世論、自由主義觀點)和基督徒觀點本質上是互斥的，因此只有一個能留下，而另一個只能被淘汰。

2. 教育部的公共身分。

3. 符合自由主義是現代民主憲政國家之公共領域中政策決定的前提。

4. 同志等性別認同者被定位成特殊弱勢，需要法律甚至憲法保障；其權利不能受多數決擺布。

關於第一點，性別平等教育的重點就在於承認多元性傾向是正常、自然、或是正確的。這與許多保守福音派認為同性戀是違反自然律的觀點絕對互斥而不能調和。也因此後者雖然也主張從品格教育等觀點出發來消弭對同性戀的歧視。但不能改變的是後者的觀點無法脫去是對脫離常軌者的包容與接納，仍是一種正常/不正常的劃分與區隔。因此，既然兩方的觀點不能調和，則一定有一方必須接受其觀點不能被採納。而為何教育部的教案不採納保守福音派的觀點，下面立即說明。

第二點，我們一定要記住教育部是公共部門，它是在所謂公共領域中決定公共政策。這個公共性質使它的決策自由比一般私人小很多。小很多是指，它的決策考量只能限於符合自由主義的價值與論述。

為什麼？這是我的第三點。這個想法最早來自盧梭，也被後續的政治與憲法學者接納和發揚。公共領域可以想成群體生活的主要活動領域，與私人生活的私空間是相對的概念。公共領域所發生的事情會廣泛的影響大多人的生活。公立教育就是一個公共領域，因此公立教育內容所發生的變更會無可避免的影響許多人。

公共領域會需要自由主義來當作前提或基礎是因為自由主義的中立性。試想，在一個宗教多元的社會，若是任何一個宗教的價值觀被拿來做為公共領域事務的決策依據，例如女學童的制服決定採納穆斯林的頭巾，則其他宗教的信徒一定會抓狂，進而社會一定會陷入鬥爭與混亂。因此，為了避免"萬教與萬教的鬥爭"，自由主義就以社會契約的形式與各教派的公民達成協議：以後公共政策都以我們自由主義的價值觀來決定，絕不偏袒任何一個宗教。大家請放心，並和平相處，好好過日子。

故而，所有要進入公共領域當作公共政策基礎的考量，都須要用自由主義這個濾網過濾，如果不具備純世俗、自由主義的理由，都不能進入公共領域。

通常自由主義衡量政策主張的標準就是以個人為中心，若其主張若不侵犯他人的自由，則這個主張就沒有理由拒絕。今天保守福音派拒絕的原因，就在於否定多元性傾向的正常性。如此主張倘若欠缺科學依據，則多元性傾向既不侵犯他人的自由，我們完全沒有立場否定它。(其實就算科學上能證明不正常也無關宏旨，因為多元性傾向沒有侵犯第三人的權利。)

最後一個問題在於，明明社會多數都不想接受多元性傾向作為正常生活之一環，也不希望公立學校教這個東西，則為什麼多數要配合少數呢？這個論述在一般情況下是成立的，例如，近親相婚就是可以被多數決否定的選項。不過，在今天大多數的現代社會，同志普遍被認為是特殊的弱勢。也就是說，他們是一個不當被壓迫的群體。就像移工、弱勢族裔、少數宗教、身心障礙者等等，我們大多認為這些人雖然人微言輕、無法透過以多數決為基礎的民主政治程序來提升自己的地位，但他們作為人的尊嚴要求我一定要保障他們的權利，尤其是多數暴力壓迫他們的時候，更須要繞過多數決的管道以寡擊眾。同志正是被視為這樣一個類別，因此我們不能以"欠缺社會多數或全體共識"(全體是不可能存在的)為理由來否決提升他們社會地位的努力。

基於以上四點，基督徒同時所具備的現代國家公民身份要求我們不能反對多元性別教育中對同志的正常、平等地位的承認。也因此，現代國家所允許的多元，在性別教育的個案中，會擇(同志的)性別多元版本而棄(保守福音派的)傳統立場。

上述理論其實也可非毫無爭論、不可挑戰。首先有爭議的是第三點。這個社會契約的理念是在防止不同教派的爭執。但近年來的爭議和訴訟卻都是由世俗論者或無神論者所提起。許多政教夾纏的情況，特別在美國、英國這種基督教國家，抗議者根本不是非基督教的其他宗教信徒，而卻都是無神論者。令人尋思的是，倘若其他宗教的信徒根本不在意，那這項制度最初的立意就被達成了，則世俗論或無神論者的抗議根本就是畫蛇添足、多此一舉。特別在這個世俗化的現代社會，不同宗教間反而比較容易互相視為相同陣線，而將無神論者視為主要大敵。這樣一來，自由主義的中立性與停戰效果就愈來愈值得懷疑了。(耶魯大學的政治學者 Andrew March 便有研究這個問題。請見附註 1。) 這是理論部分的省思。

另外，對小孩未來教育感到焦慮的基督徒家長請看過來！我上面其實就已經不斷強調 "公共" 二字。換句話說，私領域不直接適用這套理論；而只有公立教育才直接受到這套理論的制約。而私立教育因不受直接約束，因此自由度是大許多的。只要教學內容不太離譜(例如煽動種族仇恨)，要教什麼沒人有權置喙。所以我才一直鼓吹說教會現在要採用的策略是私立教育的豁免！現在的私立教育是沒有豁免的，而這個 "沒有豁免" 反而是極端不合理而應該違憲的！所以大家既然有精力，就應該去猛攻這一點哪！！！(附註 2)

附註 1：Andrew March, <http://www.yale.edu/polisci/people/amarch.html> 可以參考其文章：'Are Secularism and Neutrality Attractive to Religious Minorities?' 可以直接在 SSRN 上找到。 :)

附註 2: 關於豁免的詳細討論，請見我的上篇文章。

私校應從教育部課綱適度豁免

性別平等教育的爭議似乎暗示著我國的國民教育到了該進一步區隔公立學校教育與私立學校教育的階段。這個區隔的主要作用在給予私立學校更大的空間決定其教學內容；換言之，私立學校未來應得自行決定是否要按照教育部最新發行的性別平等教育課綱來進行教學。

這個區隔的基礎利益有三，一是私人興學的所得享有的自由度；二是家長以及學生決定其所受教育內容的權利；三則是避免教育部所敲定的價值觀獨佔國民教育應具備的多元觀念市場。

私校經營者以及家長及學生的權利當然不是不可限制。現代民主國家的國民教育有其特殊目的，除了富國強兵的物質利益之外，也包括了培養信仰自由民主與認同人權和法治的現代公民。這個政治價值觀的灌輸反映在我國的教育基本法第二條以及經濟社會文化權利國際公約第十三條。從而，即便是私立學校也不能在教學內容上任意妄為，教育學童與現代社會的基本價值觀牴觸的內容，例如種族仇恨、性別尊卑等等。

我國私校教學內容的管理向來沒有此類隱憂，因為私立學校所使用的教材依法需要得到教育部的核准，而合格的教材內容亦由教育部把關。從而，國人向來不避擔憂國民教育可能散播種族仇恨的言論，除非是個別教師的脫序行為。

但這種作法同時也箝制了一個合理多元的觀念市場在國民教育領域中的發展。今天，台灣社會的價值觀已愈發多元與分歧，但私校經營者仍只能傳播政府核准的理念，而家長和學生不管選擇公立抑或私立學校，仍然面對大同小異的教材內容。私立學校本可增加教育多元性的機會幾乎消散。

性別平等課綱最大的爭議或許來自將性行為與婚姻制度脫鉤，這牴觸了許多公民基於信仰或良心所持有的價值觀。不管這些觀念是否守舊落伍，都不該由教育部強迫持不同意見的家長和學生學習。因此在公立學校教導多元情慾時，也該讓私立學校選擇其偏好的觀點，使不同理念的公民有多重選擇機會。事實上，家長合理的選擇空間也為經濟社會文化權利國際公約第十三條所明文保障。

因此，相關法制應重新思考對私立學校的管制強度。改善的方向是容許私校相當程度的自由空間。一方面，不分公、私校均應積極教育學生尊重性別認同及性傾向弱勢族群的尊嚴；另一方面，許多周邊不干擾人權落實的議題，公立學校無疑需遵照教育部課綱，然私校則應享有自行詮釋的裁量空間。

更進一步，我們應發展公立學校與私立學校的社會角色不同的認知。公立學校傳遞的是由自由民主憲政國家所背書的價值觀，在大多現代國家通常會是最前衛的人權理念；而私立學校常常代表的則是與前者價值觀競爭的不同觀點；制服、髮禁、宗教儀式等在公立學校絕跡的行徑可在私校繼續發揚光大。孰優孰劣，就讓人民的自由選擇來仲裁吧。

英憲隨筆

讀英國憲法變遷的一個感想就是，很多傳統真的非常難改。英人運氣好是在於，英國法許多傳統都恰好符合，甚至定義了，現代大家普遍認可的自由民主憲政秩序。所以就算不大刀闊斧的變革，英國的法治和民權都還是高居 Tier 1。至於運氣不好的國家(就是祖先不爭光的國家)，就只得鼻子摸摸開始除舊布新。

英人長期以來也為此感到自豪，認為英國天生就有自由民主的基因，因此不需要激烈革命或變革就有百年多來的法治與民權成就。

或許，正是這種深植於人心(至少在統治精英的心中)的自豪感才可以讓政治機構的自律更為有效？今日的英國憲政的良好運作，比起其他憲政國家，仍然高度倚賴閣員與議會的自我約束。雖然對政治人物的批評仍然不絕於耳，但平心而論其實他們的表現已經相對出色了。這種英人對其傳統的榮譽感會不會正是英國不成文憲法的一大要素呢？

這個假設恐怕只能由社會學家、人類學家、或心理學家的實證分析來驗證了，我目前所受的法學訓練無能探討這個議題。(有些憲法學者就很賊，申論此點時就加一個 perhaps... 這種寫法其實還蠻不學術的。)

順道一提，英人早年也會自傲的令人刺眼。一戰結束之後是歐陸第一波大規模的民主轉型。但大多數國家的議會民主都在短時間內被透過群眾激情擁護上台的獨裁者與極權政治所取代。當時英國輿論的態度就是：適合我們英國人的議會民主在歐陸水土不服是很自然的事情啊！歐陸的傳統就是喜歡服從於一個人的意志之下嘛，強迫他們學我們是行不通的啊~

對 <捍衛司法正義沒有捷徑> 的不同意見

<捍衛司法正義沒有捷徑>

http://news.chinatimes.com/forum/110514/112011040700501.html

剛剛看到這篇投書。竊有不同想法，論列於下。

首先，本文表示"司法造法"是侵害了權力分立下立法者的權限。不過，法院刻意忽略"違反意願"此法條文字而為判決固然是司法造法，但在更多更隱晦的案件中，法官又怎樣不算"司法造法"？我傾向另一種說法：司法造法的極限是明確的法條文義。因此，司法造法本身並不是問題；逾越了法條文字所設置的界線才是真正的問題。

此外，就本事件的極端情形來看，究竟法院在考慮"強勢民意"之做出牴觸"代議士"決定的判決真的是創造"侵害人民立法權的風險"？由於我已表示反對流於形式的權力分立主張，因此我以為若法官確實考慮強勢民意而在用法上修正了明確的法條文字，不正是落實了人民(廣義的、透過司法行使的)立法權？倘若我們僅把這種做法限縮在非常極端、立法明顯不合理的情況，則"侵害立法權"的風險並不大。

所以檢座將論點置於"人民"透過"代議士"表彰的意願所受的危害恐怕有些無力，因為在系爭案件中，人民恐怕覺得法官順應民意的判決才是真正的"直接民主"，比代議民主更刺激！

如果法律"明顯、離譜地不合理 (以致於強烈牴觸了人民對司法正義的合理期待)"，則直接修正法條其實是司法責無旁貸的工作，違憲審查權其中一項立意難道不是如此？此項審查權在我國集中於司法院大法官，而非(像美國那樣)所有普通法院皆可行使。但這種奧地利式的設計原因無他，只是擔心沒有判例制度的歐陸法系司法會產生相互牴觸的憲法判解爾爾。

本案是否有這層擔憂？鑒於最高法院的判決在我國有判例拘束力，在極端案例下對法條文字做個修正我認為並無不妥。倘若論者不能信服，我認為對本法倒可以聲請違憲審查，前提是系爭法律確實是離譜地不合理，而本文中，檢座似乎認同意系爭法律的不合理確實已達此地步。(檢座："要求司法機關就智識淺薄的受害幼童舉證性交當時確實違反其意願，幾屬不可能的任務，且亦不合理，對如此嚴苛的舉證門檻，筆者與社會大眾同感憤怒。")

有鑑於此，要透過司法(最高法院也好，大法官會議也好)直接來修正法律文字是可以容許的，甚至該是憲政制度的常規。真正的問題其實還是在社會上陡起陡落的激情很可能是愚昧、不正確的。群眾透過集體力量做出的壞事遠比好事更多，對於這個法律的修正，是否要聽命於，例如：透過臉書的集結的廉價民意，是大有疑問的。

我個人是同意法院認事用法時絕對該關注合理的、主流的公眾意見，也可以據此透過司法造法來修正代議民主的立法成果(我不同意形式化的權力分立觀點)。只是真正困難的永遠在於，如何判斷當下的群眾激情是否是果真是合理的、主流的公眾意見。

至少，我對臉書上集結、花十秒鐘就可以點讚加入的"公眾意見"是非常非常懷疑的。(FN)

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FN: 但或許，像檢座這些在職公僕，對任何以"國家主人"姿態現身的意見都得特別小心，不敢輕表懷疑吧。

「活憲法」理論 - 揭開「輿論」的面紗 (一)

輿論(Public Opinion)在英國古典憲法理論中有舉足輕重的角色。我這篇短文是想透過耶魯憲法暨政治學者布魯斯阿克曼(Bruce Ackerman)的"活憲法"理論(living constitution)來分析以及修正英國古典憲法理論對輿論的定位。

簡單來說，阿克曼的理論在這個部分最顯著的貢獻是將"輿論"這個概念精緻化，簡結如次：(1) 輿論可以分成普通與優位兩種，標準在於民意被動員的強度以及時間長度，標準案例是美國1960年代的民權運動；(2) 輿論是可以被激發、被創造、相互競爭的。而在這個過程中，政府部門，包括法院，皆可積極參與；(3) 對照下，傳統英國理念對於所謂主流輿論(Dominant public opinion)採取逆來順受的態度。認為法院面對當下的主流輿論無法採取強烈反抗的姿態。但阿克曼提出的理論，基於對輿論更細緻的分析、定位，提供法院與當下主流輿論抗衡的基礎。

以下，本文先簡略析述古典英國憲法理論的主張。接著，本文會簡述阿克曼活憲法理論相關的構想，並說明這些構想與英國古典理論的出入，以及何我對修正傳統理論的主張。

古典英國憲法理論

古典理論對民權的保障傾向留待普通立法處理。這個做法並不只是出自概念(或意識形態)上的議會至上原則，更是出自傳統理論學者對憲政實務的經驗和觀察。他們認為憲法權利清單，透過法院執行，無法對抗持相反意見的強勢輿論。

權利清單的"失敗"(容許我用這個字眼)主要可以透過兩個情況總結。憲法中的權利保障規定有語意含糊者，也有立論清晰者，古典理論認為無論哪一種，實效都相當有限。

在語意含糊的情形裏，對於個別權利的具體內涵，負責解釋適用的法官們很可能自己也無法取得明確的共識。顯著的例子包括美國聯邦最高法院對於公立學校強制學童向國旗宣誓效忠的反覆立場。爭議涉及言論自由、信仰自由，但1940年時法蘭克福特大法官捉刀多數意見，認可系爭立法的合憲性，不認為對國旗宣誓效忠已對上述兩項憲法權利剝奪到不合理的地步。(Minersville School District v. Gobitis 310 U.S. 586) 但在1942年的 Jones v. Opelika 316 U.S. 584 裏就出現相反的看法，而在一年後這個判決正式被法院自己廢棄。(West Virginia State Board of Education v. Barnette 319 U.S. 624；法蘭克福特大法官成為孤獨的不同意見。) 不只如此，二十世紀初的最高法院對所謂契約自由的解釋也有天翻地覆的轉變。原先嚴峻反對最高工時、最低工資的判決也都在新政前後相繼被廢棄。

事實上，聯邦最高法院對於許多定義不明確的權利，皆對立法的裁量決斷採取配合的態度，以司法節制、儘少干預為原則。如果法院最後採用司法節制的作法，則權利的保障主要就還是仰賴立法者的自我約束以及輿論的監督。若然，論者表示，則憲法明示權利這個作法實際上(淪落)成為"立法方針"。英國憲法學派非常反對在前言之外的憲法文本納入一些政治宣言、立法方針等非純法律要素。(純粹非合理性的英國傳統)

就算在憲法法規對權利有較明確描述的案例中，情形沒有改善多少。美憲第十五號修正案語意相當明晰：

The right of citizens of the United States to vote shall not be denied or abridged by the United States or by any State on account of race, color, or previous condition of servitude.

這個條文在南北戰爭結束後被置入憲法，但一直到上世紀中的美國南方，黑人公民的投票權在某些州毫無疑問鮮少被行使。更顯著的例子是十四號修正案：

No State shall make or enforce any law which shall... deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

平等保障語意不應該模糊到法院可認可種族"隔離"但"平等"這種做法。但很遺憾地是最高法院一直到上世紀中才正式挑戰南方的種族隔離制度。

面對相對清楚明確的法條文字，但權利，以及法院，卻無法在現實在達成令人滿意的保障效果。原因無他，因為南方各州輿論以及民間的反抗勢力非常強烈，法院不敢輕犯其鋒。

據此，論者便表示，儘管制憲者可以在憲法法典中以相對明確的文字來界定權利的內涵。但權利在社會中的實踐，最後卻還是會受阻於反對權利的強勢輿論。換言之，權利最終的落實，往往仰賴社會價值的轉變。公眾意見從反對轉變為配合，立法、行政、或法院才能將白紙黑字的權利付諸實行。既然如此，若制憲者一廂情願地將權利付諸憲法文字，卻冒著社會價值反對而淪為一紙具文的風險，將徒然增加憲法威信所受的損失。

因此，雖憲法法定的權利清單絕非一無是處，但替代方案似乎更加明智：用普通立法代替憲法對權利進行保障救濟。有鑑於憲法也無法克服社會反對所建置的障礙，那麼在達成目的上顯然憲法不會比法律更有效；用法律處理權利的問題還可避免憲法威信在與民意拉鋸中耗損。因是，古典英國憲法理論認為，明智的制憲者應該避免在憲法當中納入太多權利宣言或甚至乾脆完全留待立法。一方面，含糊的宣言僅有立法方針的性質，不算真正的法律而不該納入憲法。另一方面，即使以明確的法律語言呈現，如前所言，並沒有辦法產生普通立法所無的優點。

(待續)

資訊不對稱

台灣的文人或所謂文化評論人常常天外來一筆地引用某些美國文人學者的著作來寫文章。本來引用學術論著的好處是在增加說服力並且增加資訊流通與查證的機會。但由於語言隔閡以及學術社群的區域性，大部的台灣讀者往往是第一次也是最後一次看到那些被引用的學者和著作。

而實際上應該很少讀者查證吧，讀者要嘛就是下跪聽旨，要嘛就是直接丟開不看(有些人會討厭這種作風)。碰巧有人看到原本就孰悉的，多少可以回應、溝通一下，但這是極少數。這些極少數本來卻該是普遍的情況才對，這樣引述才有建設性不是嗎？

現在這樣資訊不對稱又不流通，像南XX這些人三不五時在報紙上旁徵博引，難道他們不知道讀者面對這種情況？或許說，他們潛意識就是認為他們的職責是引用美國某些吉光片羽的論述來教育台灣的愚民？

後記：

我在政大的憲法老師對此下了很好的評論：

這種「用典」的敘述方式可能是中國古代文人的習慣...尤其用一些別人都不知道的「典」更屌。

但胡適當年「八不主義」要倡議的「不用典」，就是這種沒人知道的「典」。

荒島，回家，與司法審查

有些案子會把一般狀況下被歸類為"政治問題"的議題和人權或憲法權糾纏在一起。下面是個有趣的英國案例。

1970年左右，美軍相中了一座英帝國在印度洋碧海白沙的島嶼殖民地，打算向英政府承租作為美軍基地。英政府大方允諾，並依承租人(美軍)的要求飭令驅逐了島民。2000年，島民權利意識終於甦醒，以Bancoult為代表，向法院聲請審查當初這個驅逐島民的政府決議(不是一般法律或行政措施，而是英政府對殖民地的天朝"飭令"。以下簡稱決議。)，主張此決議無效。

英政府在初審法院和上訴法院連敗。旋即，政府決定從善如流，放棄在上議院決戰的機會，自動撤銷系爭決議。本糾紛暫告一斷落。

未料，美軍對英政府表示，基於(莫名其妙的)安全考量，他們反對任何平民居住於基地所座落的島嶼。因此，英政府只好在2004年發布一道命令(British Indian Ocean Territory Order 2004，一種帝國治理荒煙漫草的邊境殖民地的法律措施)，禁止任何人搬遷至系爭島嶼。

Bancoult一行人見英政府出爾反爾，再度聲請司法審查。英政府在初審和上訴同樣連敗，但在上議院反敗為勝。(案件全名：R (On The Application of Bancoult) v Secretary of State For Foreign and Commonwealth Affairs [2008] UKHL 61 )

本案的爭議不只一端，在此較值得討論的是，原告所主張的居住權(Right of Abode)是否存在？又是否可以對抗政府所聲稱的重要公益？法院又要如何面對政府所提出的政策考量？法院可否審查系爭基於軍事安全而不許人居的政策，進而宣告這並非不可或缺且侵害最小的措施？

Their Lordships 的態度大致可歸納如次。

首先，法院表示基本權利的涉入確實會使法院提高審查的密度。然而，本案原告所稱的居住權有兩大問題。一是這種權利既沒明文的法源依據，也沒有判例法的先例可循。二是法院在對島嶼當前的居住條件進行審視之後，表示海平面的上升已大幅影響了該島的居住條件。今若島民當真要搬遷回該島，在沒有政府的協助之下，將難以營生。據此，法院認為，這種現實上的不可行使他們難以完全認可本案中居住權的主張。

接著面對政府所提出的軍事安全因素。法院審視了政府決策前的諮商程序，表示相關部會的大臣確實已仔細考慮利害關係與島民的需求，因此，這個措施絕非"不合理到任何合理的決策者都不會做出相同決定的程度"；這個政策決定從而並未落入法院可以干預的類型(不合理...云云)之內。此外，雖然有人強烈質疑美軍小題大作，淨空軍事基地周遭的區域根本沒有必要。但法院表示，這個措施的良窳，澈底是政府的職責，而非法官可以論斷的問題。

以下是我的一點看法。權利問題的介入，使法院無法用政治問題來迴避審查。本案中，法院表示完全尊重政府對爭議措施必要性的判斷；基本上是持司法節制的立場。不過，不可忽略的是，本案中的權利主張因為事實條件的緣故而缺乏力道。我們可以設想，倘若今天島嶼同樣適於人居，或者訴訟是發生在搬遷命令頒布的時機，則法院或許便會對政府的政策採取更加嚴格的審查措施，琢磨諸如是否系爭公權力措施對權利的限制確實是侵害最小手段等等問題。

也由此可見，權利的涉入並不會改變案件的"政策"性質。對權利的限制本身就是一種政策；其將可觀地影響當事人甚至更廣大的公眾的生活。法院在人權或憲法權利案件裏一個接一個的判，其實都是在做政策決定。而這個政策決定和政府所做的政策決定有一個絕大的不同，就是法院的政策決定不受民主程序的督責；公民無法透過政治責任等機制來抵制他們所不喜愛的司法判解或是個別的法官。

也正是這個緣由，便有許多人(例如著名的倫敦政經學院公法學者 J. A. G. Griffith)反對以成文憲法與成文權利章典(bill of rights)為根據的司法審查。主要論點之一就是，既然一樣是影響公眾生活的政策決定，當然一樣該由政府負責；好讓公民在不滿的時候有反擊、抵制的機會。

法院判得好不好、該不該繼續其實在實際上已有公論，今天我們大多不反對一個適度存在的司法審查其實便是一個肯定的答案。但我們不能忘記的是，權利跟政治問題始終是糾結在一起，兩者之間沒有許多人想像的那麼遙遠。也因此，當法院在複雜案件中沒法果敢地"捍衛權利"的時候，觀者恐怕得認清複雜政策問題的存在，理解法官們認事用法有是有極限的。